Udbud: Konsortium eller kartel?

Grænsen mellem et lovligt tilbudskonsortium og et ulovligt kartel kan være hårfin, hvis deltagerne er potentielle konkurrenter. Det bekræfter Højesteret i Vejstribedommen.

Deltagelse i et konsortium kan give små og mellemstore virksomheder mulighed for at byde på opgaver, som de ellers ikke har mulighed for at klare alene. Men konkurrenceloven sætter begrænsninger for, hvornår virksomheder kan indgå samarbejder. Højesteret har netop afsagt dom i den omtalte vejstribesag, hvor et konsortium blev bedømt til at være et kartel.

 

Vejstribesagen handlede om et ulovligt kartel

Vejdirektoratet udbød i 2014 i offentlig licitation en opgave om udførelse af vejstriber på landeveje i hele landet. Opgaven var udbudt i tre distrikter, så tilbudsgiverne kunne vælge, om de ville give tilbud på et, flere eller alle distrikter. To firmaer valgte at indgå et konsortium, hvor de sammen afgav tilbud på hvert af de tre distrikter, samt et samlet bud på alle distrikter.

Konkurrencerådet afgjorde i 2015, at der var tale om et ulovligt kartel, fordi de to konsortiedeltagere selv var i stand til at indgive tilbud på et af de tre distrikter. Derfor måtte de ikke indgå et konsortium for at kunne give et samlet tilbud på alle distrikter: For samarbejdet medførte, at de ikke konkurrerede med hinanden.

Konkurrenceankenævnet stadfæstede i 2016 afgørelsen. Afgørelsen blev anket til Sø- og Handelsretten, som i 2018 nåede det modsatte resultat. Men i november 2019 har Højesteret nu sat punktum i sagen og givet Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet ret i deres afgørelser.

 

Højesterets dom lagde vægt på specielle forhold

Dommen i vejstribesagen er konkret begrundet i nogle specielle forhold i netop denne sag. Der var tale om en branche med under 10 potentielle tilbudsgivere, som kunne byde på opgaven. Konsortiet blev indgået af to af de største virksomheder i branchen. Konsortiet var ikke et produktionsfællesskab, men alene en aftale om fordeling af de tre udbudte distrikter, så hver part fik sine egne distrikter. Og sidst men ikke mindst havde hver af deltagerne kapacitet til selv at byde på et af distrikterne. På den baggrund mente Højesteret i den konkrete sag, at virksomhederne var konkurrenter, som gennem konsortiet begrænsede konkurrencen i en branche, hvor konkurrencen i forvejen var svag på grund af få virksomheder.

Højesterets afgørelse i denne konkrete sag er dog ikke udtryk for, at konsortier altid er ulovlige, selvom konsortiet består af virksomheder, som er konkurrenter. Men risikoen er der.

 

Bedømmelse af virksomhedernes kapacitet

Det følger af Konkurrencerådets afgørelse, at i bedømmelsen af, om en virksomhed selv kan udføre en opgave, skal medregnes hele virksomhedens ledige produktionsapparat og mandskab, suppleret af muligheden for at ansætte yderligere mandskab og køb eller leje af yderligere materiel. I det regnestykke er det ikke tilladt at reservere mandskab og materiel til eventuelle kommende andre kunder og opgaver. Et ønske om at dele en økonomisk risiko gennem et virksomhedssamarbejde er heller ikke en lovlig grund til at indgå et virksomhedssamarbejde, hvis samarbejdet indgås med potentielle konkurrenter. 

Med andre ord udelukkes virksomheder fra at deltage i konsortier, hvis de, ved at sætte al kapacitet ind på en enkelt opgave, selv kan klare opgaven.

 

Del nu de udbud op i mindre bidder

SMVdanmark tager klart afstand fra alle karteller. Men som lovgivningen er nu, risikerer almindelige ordentlige virksomheder uforsætligt at blive involveret i et kartel, hvis de deltager i et konsortium. Specielt mindre virksomheder har behov for at kunne samarbejde med hinanden, hvis de skal klare sig i konkurrencen med større virksomheder.

Siden 2011 har SMVdanmark tilkendegivet overfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at vi er uenige i de unødvendigt restriktive normer for, hvornår en virksomhed efter konkurrenceloven vurderes til selv at være i stand til at udføre en opgave. Det er ikke rimeligt, at virksomheden tvinges til, stik mod al sund ledelse, at vælge mellem at sætte hele butikken på spil til i en enkelt opgave, eller helt at afstå fra at byde. Det begrænser konkurrencen, hvis virksomheden så må afstå fra at give tilbud.

Derfor er SMVdanmarks budskab til alle bygherrer og ordregivere fortsat:

Udbyd opgaver i en størrelse og på vilkår, så også små og mellemstore virksomheder kan deltage i konkurrencen. Så er der ikke behov for at etablere konsortier.

Dét er virksom og fair konkurrence.

 

Få SMV-nyheder direkte ind i din mailboks

Vil du modtage nyheder fra SMVdanmark? Tilmeld dig vores nyhedsbrev.

An error has occured. See log for information.